Permiso de lactancia en funcionarios

El disfrute del permiso de lactancia en jornadas acumuladas es un derecho y una opción de los funcionarios

Para dar respuesta a esta cuestión consideramos adecuado partir de lo establecido en la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2018, en la que, al respecto del permiso de lactancia acumulado, dispone que:

«[…] en el desarrollo legislativo que ha sufrido este permiso retribuido, si bien en un principio se identificaba con la hora de ausencia del trabajo, permitiendo que la trabajadora pudiera «sustituir» ese derecho por la reducción de su jornada, resulta que a partir del año 2007, esa sustitución es acompañada de otra opción en el ejercicio del derecho como es la de «acumularlo» en jornadas completas, en los términos que la negociación colectiva establezca o por acuerdo con el empresario, siempre que se respete lo que esta negociación haya establecido.

Y este criterio fue no solo recogido por el legislador en la reforma de 2007, a pesar de que entonces, alguna enmienda pretendía desvincular esa acumulación de la negociación colectiva para otorgarla, simplemente, al trabajador, lo que no prosperó, sino que esa previsión normativa fue también objeto de otra sentencia que se cita en las sentencias aquí contrastadas. En efecto, la STS de 11 de noviembre de 2009, rc 133/2008, tras recordar la reforma operada en el apartado 4 del art. 37, claramente determina el alcance de esa reforma señalando que dicho precepto «se limita a indicar que ‘la mujer, por su voluntad’ puede acumular el permiso «en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».

De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación».

La siguiente reforma de 2012 no ha alterado ese régimen en tanto que, al margen de que especificara que el derecho no solo lo es de la mujer trabajadora sino del hombre trabajador, sigue manteniendo que quien ejercite ese derecho tiene el de opción entre sustituir la ausencia de una hora del trabajo por una reducción de jornada o acumularlo en jornadas, en caso de que el convenio colectivo contemple tal posibilidad o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, siempre y cuando no vea el trabajador o trabajadora disminuidos los derechos que por norma legal o convencional se han establecido al respecto».

Como se observa, la postura de nuestro Alto Tribunal es clara al someter la posibilidad de disfrutar del permiso de lactancia acumulado a la existencia de previsión al respecto en el convenio colectivo que resulte de aplicación o al hecho de alcanzar un acuerdo con el empresario.

No obstante, debemos tener en cuenta que esta Sentencia se dicta en el ámbito laboral, por lo que en principio únicamente resultaría de aplicación directa al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

Nosotros nos referiremos al personal funcionario; por lo que habrá que tener en cuenta no lo señalado en el art. 37.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, TRET), sino lo indicado en el art. 48.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (BOE del 31), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público  (en adelante, TREBEP), según el cual los funcionarios tendrán un permiso «Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones.

Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente».

Como se observa, y a diferencia de lo que ocurre en el caso del art. 37.4 TRET, el art. 48.f) TREBEP  no sujeta la posibilidad de acumular el permiso de lactancia en jornadas completas a la previa negociación colectiva o al acuerdo entre funcionario y Administración, sino que lo configura como un verdadero derecho del primero, al cual podrá tener acceso por voluntad propia.

Así lo entiende, por ejemplo, la Sentencia 152/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Teruel. Así, señala dicha Sentencia que:

«(…) la sustitución del tiempo de lactancia por el permiso acumulado en jornadas completas es un derecho y una opción de la funcionaria, sin que la Administración pueda limitarlo, aunque la interesada disfrute posteriormente de una excedencia por cuidado de hijo. Además, este derecho de acumulación del permiso ya estaba previsto en el art. 30 de la Ley 30/84 MRFP, con la redacción que le dio la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y en los Planes concilia de 2006».

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia núm. 106/2007 del JCA núm. 1 de Cuenca, de 26 de marzo, cuando concluye que:

«(…) la sustitución del permiso de lactancia por un permiso de un mes (…) no ha de entenderse como una modalidad de disfrute de dicho permiso (…) sino ante un derecho dirigido a la protección de la maternidad (…) si dicha opción le beneficia más (…) estamos ante un derecho nuevo, cuyo disfrute no se genera durante un período de tiempo (en la actualidad 12 meses), sino que se agota con su período de disfrute, ningún inconveniente existe para que después pueda ser solicitada una excedencia voluntaria, sin… regularización alguna en nómina, permitiendo un cuidado integral del hijo de manera continuada durante los primeros meses de su vida…».

Por tanto, podemos concluir que los funcionarios tienen derecho al disfrute del permiso de lactancia en jornadas acumuladas a pesar de que tal circunstancia no conste en el Acuerdo de funcionarios aplicable en el Ayuntamiento; y ello es así porque dicho derecho les asiste ex lege, en virtud de lo establecido en el art. 48.f) TREBEP. Finalmente, por lo que se refiere a la posibilidad de que la Administración pueda limitar el disfrute de este permiso por necesidades del servicio, debemos mostrarnos contrarios; por cuanto que, como hemos señalado, se trata de un derecho y una opción para los funcionarios.

A este respecto, consideramos de interés traer a colación lo señalado por el Defensor del Pueblo en su Recomendación del 2 de febrero de 2018, en la que dispone que cualquier interpretación que se haga del permiso no puede ir en contra de lo que la ley dispone estableciendo requisitos y consecuencias que no se contemplan en su redacción. Por otra parte, en relación a su finalidad, si el permiso de lactancia en su modalidad acumulada es una medida de conciliación para facilitar el cuidado del menor, en aras de garantizar dicho cuidado, sería apropiado que se hiciera una interpretación del permiso lo menos restrictiva posible para permitir a los progenitores, según su situación familiar y laboral, elegir el período que les sea más conveniente dentro del marco temporal establecido por la norma, es decir, hasta que el menor cumpla los doce meses de edad.

Posición que también mantiene el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia de 8 de abril de 2016, según la cual:

«la Sala no ve nada claro que la finalidad del permiso exija su disfrute sin solución de continuidad tras el permiso de parto. En efecto, puede que los progenitores tengan atendidos los cuidados del lactante en ese período inmediatamente posterior por cualquier medio (familiares, allegados, guardería…) y que en un momento posterior necesiten atenderlo personalmente. Es una cuestión que pertenece al ámbito de organización de la familia y son los padres los que mejor conocen sus necesidades, por lo que no hay razón alguna para que se trate como una excepción que deba ser justificada cumplidamente por quienes en principio tienen derecho al permiso. Y es llano que el Acuerdo de la Comisión no puede ir contra lo dispuesto en la Ley».

Por tanto, será la funcionaria o el funcionario quien decida los días en que desea disfrutar del permiso de lactancia acumulado, sin que la Administración pueda denegar este derecho por necesidades del servicio.