Licencia de obras y actividad simultáneamente

Licencia de obras y actividad simultáneamente. Especialidad en edificio fuera de ordenación.

El viejo Reglamento de Servicios de las Entidades Locales, de 17 de junio de 1955, pero actualmente vigente, es taxativo cuando dice en su artículo 22.3:

“3. Cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinará específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura si fuere procedente”.

Y es cierto que el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios BOE 26 Mayo 2012, en su artículo 4 dice que:

1. Las licencias previas que, de acuerdo con los artículos anteriores, no puedan ser exigidas, serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente. En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo.
2. La declaración responsable, o la comunicación previa, deberán contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido estar en posesión del proyecto, en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo requieran según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4217/1999).

Es decir, que la licencia de obras se concederá con posterioridad o, en su caso, simultaneidad, a la de actividad, pero nunca se concederá una licencia de obras sin saber si la actividad puede permitirse.

En cuanto al tema de si el edificio está fuera de ordenación, la jurisprudencia ha dejado claro al respecto la posibilidad de concesión de licencias, siempre que dicha actividad no esté prohibida por el planeamiento, o, en su caso, de indemnizar la privación de sus uso. Lo cierto es que la jurisprudencia ha tenido que poner freno a excesos interpretativos que pretendían privar o prácticamente expropiar sin indemnización el uso y disfrute, bien prohibiéndolo, bien degradándolo. Así, es interesante, por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990, en su fundamento jurídico 6º, que reitera la doctrina

«que proclama que no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el artículo 60 de la LS, pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del aludido artículo y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse -sentencias de 22 de junio de 1972, 17 de diciembre de 1974, 13 de junio de 1980, 24 de enero de 1986, dos de 5 de junio de 1987, 12 de diciembre de 1988 y 7 de marzo de 1989, entre otras-; siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación si esos usos son admisibles».

Del mismo modo se pronuncia el Alto Tribunal en Sentencia más reciente. Así el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 8 Jul. 2009 (LA LEY 125505/2009), rec. 1323/2005, dice que

“CUARTO.- El precepto debe de ser entendido en el sentido de que la indemnización, como regla general, no resulta procedente, cuando un edificio queda fuera de ordenación como consecuencia de un cambio en la ordenación urbanística, salvo, única y exclusivamente, en el supuesto de que se imposibilite el uso o disfrute de la edificación, tal y como, ahora, y de forma expresa, se establece en el artículo 30.a), párrafo segundo, del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (LA LEY 8457/2008), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, que, tras reiterar la regla general de la no indemnización en las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística, añade: «sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil“ y añade más adelante que “Pues bien, en el supuesto de autos, la recurrente, de conformidad con la licencia obtenida por vía de silencio — jurisdiccionalmente ratificada— ha construido el edificio, que la misma ampara, el cual, al ser clasificada dicha zona como zona verde en la Modificación que se impugna, ha quedado fuera de ordenación, sin que conste limitación alguna en el uso del mismo, esto es, sin que se haya acreditado la existencia de daño alguno cierto, real, actual y evaluable. “

Por tanto si el plan autoriza un uso en un determinado ámbito de suelo por mucho que el edificio se haya quedado fuera de ordenación se deberá tramitar el expediente de autorización como establecen las disposiciones que venimos analizando.

Nosotros, no obstante, creemos que debe mantenerse la ya tradicional interpretación de los tribunales de que el que un edificio quede fuera de ordenación no debe quedar carente de todo contenido económico.

En este sentido se han pronunciado en muchas ocasiones los tribunales que consideran que existe un derecho a indemnización cuando el edificio que queda fuera de ordenación se ve privado también del uso. Lo cual implica que un edificio debe ser declarado por el plan fuera de ordenación y si se le priva del uso que tenía aprobado por licencia o si se le deja sin uso posible deberá indemnizarse. Y en el mismo sentido, que el edificio quede fuera de ordenación no implica en absoluto que deba quedar sin uso, o que deban impedirse todos los usos.

Queda patente que no se puede privar del uso a un local por el hecho de encontrarse fuera de ordenación, pero también es claro que si el uso preexistente no es el que se le va a dar a dicho local, cabe denegar la licencia, dando por no suficiente una declaración responsable o comunicación previa, por tratarse de un cambio de uso no autorizado por la Ley.

A modo de resumen, diremos que se puede iniciar la actividad (si responde al uso preexistente) mientras se tramita la licencia urbanística de obras, que la licencia de obra tiene que ser simultánea o posterior a la de actividad, y que puede permitirse el uso preexistente en un edificio fuera de ordenación, pero no el cambio de uso.